3 статьи 67.1 гражданского кодекса российской федерации. Письмо АРБ Председателю ЦБ РФ Набиуллиной Э.С

Дата: 25.11.2019

01 сентября 2014 года вступила в силу статья 67.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ). В соответствии с настоящей статьей принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения и состав присутствующих участников общества должны подтверждаться специально уполномоченными лицами (нотариусом или реестродержателем). Для обществ с ограниченной ответственностью предусмотрена возможность оформить решения общего собрания участников без участия третьих лиц.

В настоящей статье мы рассмотрим особенности практического применения п.3 ст.67.1 ГК РФ, с которыми столкнулись участники в первые месяцы действия статьи.

Отобразим для наглядности изменения в форме схемы.

Данная новость, ставшая известная уже этим летом, не на шутку обеспокоила российских предпринимателей. Но как водится, в массовом порядке летом никто ничего предпринимать не стал, понадеявшись на «русский авось».

В наиболее затруднительное положение попали непубличные акционерные общества, которые вели до 01.10.2014 года реестры акционеров самостоятельно. Таким обществам предстояло после 01.09.2014 года решить сразу две проблемы – выбрать реестродержателя и столкнуться с тем, что решения теперь не могут быть оформлены в обычном порядке.

Ожидания были, что нотариусы и реестродержатели, зная обязательность введенной нормы, поднимут цены и начнут зарабатывать на этом. В отношении непубличных акционерных обществ между ними ожидается конкуренция, что должно сбалансировать стоимость за совершение действий, предписываемых п.3 ст.67.1 ГК РФ.

Первым со своим толкованием п. 3 ст. 67 ГК РФ выпустил Письмо Банк России для акционерных обществ: «принятие решений и состав акционеров, принявших участие в общем собрании, подтверждается лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров акционерного общества, путем выполнения им обязанностей счетной комиссии, установленных пунктом 4 статьи 56 Закона № 208-ФЗ. …требования, установленные подпунктами 1 и 2 пункта 3 статьи 67.1 ГК РФ, не применяются при принятии решений одним акционером, которому принадлежат все голосующие акции акционерного общества».

Сразу же облегчилась жизнь акционерных обществ, состоящих из одного акционера.

На практике участники при обращении к нотариусу столкнулись со следующей проблемой. Несмотря на то, что 01.09.2014 года статья 67.1 ГК РФ вступила в силу, некоторые нотариусы просили принести им текст этой статьи и с удивлением говорили, что они не знали о такой статье и понятия не имеют, как удостоверять такие протоколы. Вместо подтверждения принятия участниками решения и состава присутствующих участников, нотариусы предлагали заверить подписи участников на протоколах, то есть продолжали работать в привычном им режиме.

Другие нотариусы наоборот отказались заверять, например, заявления обществ с ограниченной ответственностью для налоговых органов по протоколам общего собрания участников, оформленным способом, исключающим участие нотариуса.

На сайтах некоторых реестродержателей появились сообщения, что они готовы принять заявки на подтверждение принятие решений и стоимость будет сообщена после дополнительной обработки. Пока более подробной информации, как будут удостоверять принятие решений реестродержатели для акционерных обществ, нет.

Таким образом, на текущий момент:

общества, состоящие из одного участника/акционера , живут спокойно и принимают решения в обычном для себя режиме;
общества с ограниченной ответственностью, состоящие из 2 и более участников вносят изменения в устав, исключающие нотариальное подтверждение принятие решений, или пытаются воспользоваться правом единогласного принятия решения (п.п.3 п.3 ст.67.1 ГК РФ), что не исключает при этом отказ нотариуса в заверение заявлений для налоговых органов по протоколу, во исполнение которого должно быть подано такое заявление;
в новом для себя положении оказались лишь непубличные акционерные общества, состоящие из двух и более акционеров , им придется выбирать:

к кому обращаться к реестродержателю или нотариусу,
обращаться и к реестродержателю и к нотариусу (первый будет счетной комиссией, второй – подтвердить принятие решения), это было бы выходом для нотариусов при принятии решений в форме заочного голосования;
осуществить передачу акций одному акционеру-иностранному юридическому лицу, и поднять владение участников на один уровень вверх;
или же осуществить преобразование в общество с ограниченной ответственностью.

Многие непубличные акционерные общества выбрали для себя последний вариант.

К сожалению, нотариусы пока не готовы принять на себя функцию, возлагаемую на них п.3 ст.67.1 ГК РФ. Ведь по смыслу данной нормы нотариусы должны хорошо ориентироваться в корпоративном праве и удостоверять принятие решений, а не просто быть свидетелем участия участников/акционеров на собрании и/или удостоверять их подписи на протоколах.

По нашему мнению свидетели и иные третьи лица участникам/акционерам при принятии решений не нужны. При желании они должны самостоятельно разрабатывать способы защиты от «рейдерских захватов» и вносить их в устав общества. Статья 67.1 ГК РФ могла быть диспозитивной, показывающей способы защиты от принятия решений неуполномоченными лицами. Императивный характер п.3 ст.67.1 ГК РФ добавил новые расходы в статьи бюджета обществ, уменьшилась прибыль все тех же акционеров, которых пытались защитить. Общества, для защиты которых принята данная норма, с момента ее принятия заняты реализацией способов «обхода» данной статьи, а не ее применением.

1. Письмо Банка России от 18 августа 2014 г. № 06-52/6680 «О некоторых вопросах, связанных с применением отдельных положений Федерального закона от 05.05.2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации», по тексту именуемое «Письмо Банка».// http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/70621624/

2. ПОСОБИЕ по удостоверению нотариусом принятия общим собранием участников хозяйственного общества решения и состава участников общества, присутствовавших при его принятии, по тексту именуемое «Пособие ФНП».

3. Поправки в Гражданском кодексе РФ и новые полномочия нотариусов//http://www.notariat.ru/news/law/12547/

1. Управление в полном товариществе и товариществе на вере осуществляется в порядке, установленном статьями 71 и 84 настоящего Кодекса.

2. К исключительной компетенции общего собрания участников хозяйственного общества наряду с вопросами, указанными в пункте 2 статьи 65.3 настоящего Кодекса, относятся:
1) изменение размера уставного капитала общества, если иное не предусмотрено законами о хозяйственных обществах;
2) принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества другому хозяйственному обществу (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему), а также утверждение такой управляющей организации или такого управляющего и условий договора с такой управляющей организацией или с таким управляющим, если уставом общества решение указанных вопросов не отнесено к компетенции коллегиального органа управления общества (пункт 4 статьи 65.3);
3) распределение прибылей и убытков общества.

3. Принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, подтверждаются в отношении:
1) публичного акционерного общества лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии (пункт 4 статьи 97);
2) непубличного акционерного общества путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии;
3) общества с ограниченной ответственностью путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно.

4. Общество с ограниченной ответственностью для проверки и подтверждения правильности годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности вправе, а в случаях, предусмотренных законом, обязано ежегодно привлекать аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками (внешний аудит). Такой аудит также может быть проведен по требованию любого из участников общества.

5. Акционерное общество для проверки и подтверждения правильности годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности должно ежегодно привлекать аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками.

В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, уставом общества, аудит бухгалтерской (финансовой) отчетности акционерного общества должен быть проведен по требованию акционеров, совокупная доля которых в уставном капитале акционерного общества составляет десять и более процентов.

(Статья дополнительно включена с 1 сентября 2014 года Федеральным законом от 5 мая 2014 года N 99-ФЗ)

Комментарий к статье 67.1 ГК РФ

1. Вопреки своему наименованию комментируемая статья не определяет особенности управления и контроля в хозяйственных товариществах, но относима исключительно к хозяйственным обществам. Бланкетное правило п. 1 комментируемой статьи лишь подчеркивает позицию законодателя относительно существенно отличной правовой природы управления в хозяйственных товариществах, имеющей, скорее, договорный, чем корпоративный, характер по сравнению с обществами.

Комментируемая статья в зависимости от правовой и экономической природы разновидностей хозяйственных обществ устанавливает достаточно существенные ограничения гражданских прав:

В дополнение к положениям ст. 65.3 ГК РФ она предписывает круг вопросов, относимых к исключительной компетенции общего собрания участников хозяйственного общества;

Возлагает на хозяйственные общества обязанность по фиксации волеизъявления общего собрания участников хозяйственного общества конкретным способом;

Устанавливает обязанность хозяйственных обществ по осуществлению внешнего финансового контроля (аудита).

Основаниями для установления ограничений гражданских прав во всех трех случаях является прежде всего защита прав и охраняемых законом интересов третьих лиц, а также прав и интересов заведомо более слабой стороны корпоративного правоотношения - участника, не способного в силу размера доли участия влиять на условия ведения предпринимательской деятельности хозяйственным обществом и принимаемые им решения (так называемый миноритарный участник).

2. Исключительная компетенция общего собрания участников хозяйственного общества исчерпывающим образом определена положениями п. 2 ст. 65.3 ГК РФ и п. 2 комментируемой статьи. Расширение или сужение круга обязательных вопросов исключительной компетенции общего собрания допустимо только на основании федерального закона, определяющего правовое положение конкретной разновидности такого общества, что не исключает возможности изменения объема компетенции уставом хозяйственного общества с соблюдением применимых правил.

Смысл и существо "исключительности" имеют своей целью обеспечить некоторый минимальный объем возможности участия акционера в решении вопросов управления хозяйственным обществом, с тем чтобы исключить ситуацию, при которой доминирующий участник, используя свою долю участия, передаст решение всех вопросов, имеющих существенное значение для судьбы хозяйственного общества, какому-либо коллегиальному органу, полностью устранив от участия в принятии таких решений миноритариев. Кроме того, третьи лица могут быть достоверно уверены в том, что никакой иной орган не может принять решение по вопросам, отнесенным к исключительной компетенции общего собрания участников хозяйственного общества.

3. Пределы усмотрения участников гражданского оборота в формировании компетенции высшего органа управления публичного акционерного общества существенно ограничены, законом используется дозволительный метод правового регулирования в модели "разрешено только то, что прямо указано в законе". Действующее акционерное законодательство достоверно показывает, что такого рода дозволений, допустимых в отношении публичных акционерных обществ, крайне незначительное количество.

В свою очередь, компетенция общего собрания участников непубличного общества по смыслу п. 3 ст. 66.3 ГК РФ может быть в соответствии с уставом такого общества существенно расширена, закон использует диспозитивный метод правового регулирования в модели "разрешено все, что прямо не запрещено", т.е. единственное ограничение в части полномочий общего собрания в отношении непубличных обществ сводится к недопустимости передачи определенных императивно как "исключительные" вопросов на разрешение иному органу общества, а также вопросов, которые по своей природе не могут быть переданы на разрешение общему собранию (например, представление интересов хозяйственного общества перед третьими лицами: достаточно сложно представить общее собрание участников, заключающее договор либо принимающее исполнение по договору). Уменьшение объема полномочий возможно и допустимо исключительно в пределах, установленных законом.

Различия в подходе законодателя в определении пределов усмотрения участников хозяйственных обществ обусловлены прежде всего тем, что конструкция публичных акционерных обществ является инструментом инвестирования, механизмом, способом массового привлечения денежных средств неопределенного круга лиц, которые образуют весьма разрозненную группу миноритарных акционеров, не имеющих возможности влиять на принимаемые решения и на условия организации управления таким обществом. Подобная ситуация создает благоприятную почву для различного рода злоупотреблений и, соответственно, предполагает необходимость законодательного вмешательства в сферу таких отношений, что по своей сути является одним из проявлений патернализма законодателя в отношении некомпетентного инвестора, миноритарного акционера (см. также комментарий к ст. 66.3 ГК). В свою очередь, непубличные хозяйственные общества по своему существу не могут поразить интересы больших групп лиц, относясь к закрытым корпорациям, последние не способны причинить существенный вред, а сама природа таких обществ предполагает существенное значение личного элемента, участия, что, в свою очередь, позволяет вести речь о том, что лицо, вступающее в непубличное общество, в большей степени способно оказывать влияние на принимаемые решения. Соответственно, подобные особенности предопределили допустимость существенно большей степени свободы в организации управления непубличным обществом по сравнению с публичным с опорой на присущие гражданскому законодательству диспозитивность и инициативность участников гражданского оборота.

4. Правила п. 3 комментируемой статьи, определяющие способы фиксации волеизъявления общего собрания участников хозяйственного общества, представляют достаточно существенное ограничение гражданских прав, поскольку возлагают на участников хозяйственных обществ обязанности по подтверждению обстоятельств, относимых к принятию решений установленным законом способом.

Ограничения п. 3 являются закономерной реакцией на недобросовестное поведение участников гражданского оборота. К сожалению, достаточно распространена практика подлога решений органов управления юридических лиц, которая сводится к представлению третьим лицам, а также суду (!) текстов решений органов управления, которые в действительности не принимались. Порочная практика оформления решений с подписанием таковых "председателем и секретарем собрания" приводила к фальсификации такого рода решений, нарушению прав третьих лиц и участников хозяйственных обществ. Например, исполнительный орган для защиты интересов сомнительного свойства или же для подтверждения своих полномочий либо факта принятия решения о согласовании, например, крупной сделки или сделки с заинтересованностью, может представить решение, подписанное "председателем и секретарем собрания", а между тем в обществе могло быть более десятка участников, верифицировать волеизъявление которых при таком способе отражения факта принятия решения решительно невозможно. Такая практика приводила к непрочности гражданского оборота, поскольку контрагенты юридического лица, даже будучи осмотрительными, получали иллюзорное подтверждение наличия полномочий исполнительного органа общества, согласования крупной сделки, сделки с заинтересованностью и т.д., именно это и давало впоследствии основания для опровержения сделок общества в судебном порядке. Кроме того, такие подложные решения зачастую приводили к существенному нарушению прав миноритарных участников хозяйственных обществ.

Соответственно основанием для введения ограничений, установленных п. 3 комментируемой статьи, является защита прав и охраняемых законом интересов третьих лиц - контрагентов хозяйственного общества, а также участников хозяйственных обществ.

5. Пунктом 3 комментируемой статьи установлено три способа фиксации решений:

1) путем привлечения третьего независимого лица - регистратора;

2) путем привлечения третьего независимого лица - нотариуса;

3) иным способом, определенным по усмотрению участников.

Распределение способов фиксации волеизъявления общего собрания участников хозяйственного общества осуществлено в зависимости от вида хозяйственного общества, критерии - вероятность и существенность потенциального нарушения прав третьих лиц, миноритарных участников.

Наиболее затратный и сложный способ подтверждения волеизъявления с участием регистратора установлен безальтернативно в качестве обязательного для публичных акционерных обществ, что предопределяется потенциальной возможностью нарушения интересов огромной группы лиц - миноритарных акционеров. В свою очередь, для обществ с ограниченной ответственностью предлагается максимальная свобода усмотрения: до тех пор, пока все участники согласны, возможно и допустимо применение способов фиксации, не связанных с привлечением третьих лиц, если согласия нет, то привлечение нотариуса является обязательным. Согласие на использование иного способа фиксации волеизъявления может быть отражено в уставе или же в решении собрания, при этом такой способ должен позволять достоверно установить факт принятия решения.

Нотариус и регистратор являются лицами, не связанными имущественными интересами с обществом и его участниками, они способны независимо отразить юридически значимые обстоятельства. Независимость нотариуса и регистратора обеспечивается угрозой прекращения специального разрешения, на основании которого каждый из них осуществляет свою деятельность. Регистраторы уже достаточно длительное время выполняют функцию лица, организующего проведение общего собрания акционерных обществ, однако до недавнего времени его привлечение не было обязательным во всех случаях. Новеллой для российского правопорядка является привлечение нотариуса для фиксации волеизъявления на общем собрании непубличных обществ, что, как показывает предшествующий опыт привлечения представителей нотариата для упорядочения оборота долей в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью, будет весьма продуктивным.

Регистратор и нотариус по смыслу п. 3 не осуществляют проверку порядка созыва собрания, формирования повестки дня, относимости вопросов к компетенции общего собрания, не проверяют полномочия лиц, участвующих в собрании, не осуществляют квалификацию отношений участников хозяйственного общества в любой форме. На нотариуса и регистратора возложена обязанность подтвердить два обстоятельства:

1) состав лиц, участвовавших в собрании;

Нарушение требований п. 3 комментируемой статьи влечет за собой отказ в признании за таким решением силы юридического факта, такого рода документ не является решением по смыслу корпоративного законодательства, однако может служить доказательством иных обстоятельств, имеющих значение для гражданского оборота, в частности, для определения момента начала течения срока исковой давности, применения принципа эстоппель против истца на основании абз. 4 п. 2 и п. 5 ст. 166 ГК РФ, для определения оснований ответственности и проч.

Представляется, что участники общества, которые в действительности принимали участие в собрании, решение на котором было совершено с дефектом фиксации волеизъявления, не могут ссылаться на такой дефект в отношениях между собой до тех пор, пока такое решение отражает действительную волю такого участника собрания.

6. Комментируемая статья устанавливает порядок и основания проведения аудита годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Установление обязательного аудита является ограничением гражданских прав, установленным в интересах третьих лиц, к числу которых в публичных акционерных обществах отнесены в том числе и потенциальные инвесторы, и акционеры, а в акционерных обществах - акционеры. Цель аудита - показать действительное финансовое положение общества, с тем чтобы на основании данных такого аудита, который применительно к публичным акционерным обществам подлежит публичному раскрытию, третьи лица могли принимать инвестиционные решения (приобретать акции или же продавать их), а акционеры - учитывать таковые при реализации прав акционеров (голосовать ли за распределение прибыли, нет ли необходимости обратиться в арбитражный суд с косвенным иском и т.д.).

Аудит подразделяется на обязательный и добровольный. Обязательность аудита безальтернативно установлена для акционерных обществ. В отношении обществ с ограниченной ответственностью обязательность аудита может быть предусмотрена исключительно на основании федерального закона, например, ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности".

ГК РФ Статья 67.1. Особенности управления и контроля в хозяйственных товариществах и обществах

2. К исключительной компетенции общего собрания участников хозяйственного общества наряду с вопросами, указанными в пункте 2 статьи 65.3 настоящего Кодекса, относятся:

1) изменение размера уставного капитала общества, если иное не предусмотрено законами о хозяйственных обществах;

2) принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества другому хозяйственному обществу (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему), а также утверждение такой управляющей организации или такого управляющего и условий договора с такой управляющей организацией или с таким управляющим, если уставом общества решение указанных вопросов не отнесено к компетенции коллегиального органа управления общества (пункт 4 статьи 65.3) ;

3) распределение прибылей и убытков общества.

3. Принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения посредством очного голосования и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, подтверждаются в отношении:

(см. текст в предыдущей редакции)

1) публичного акционерного общества лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии (пункт 4 статьи 97) ;

2) непубличного акционерного общества путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии;

3) общества с ограниченной ответственностью путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно.

4. Общество с ограниченной ответственностью для проверки и подтверждения правильности годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности вправе, а в случаях, предусмотренных законом , обязано ежегодно привлекать аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками (внешний аудит). Такой аудит также может быть проведен по требованию любого из участников общества.

С момента вступления в силу поправок в Гражданский кодекс (ГК) РФ в части положений о юридических лицах прошло более двух месяцев, и с каждым днем текст внесшего их Закона N 99-ФЗ вызывает все больше вопросов и проблем, что, впрочем, является нормальным явлением для столь масштабной реформы.

Одним из вопросов, волнующих практикующих юристов, стала необходимость нотариального удостоверения решений собраний обществ с ограниченной ответственностью (ООО) и непубличных акционерных обществ (АО). В настоящее время данная тема является достаточно популярной, широко обсуждается на различных круглых столах, в сети Интернет и на страницах профессиональных изданий.

Следует отметить, что само по себе нотариальное удостоверение решений собраний не является новшеством российского правопорядка и могло быть осуществлено по желанию участников оборота и до 1 сентября 2014 г. Конечно, такая услуга оказывалась не всеми нотариусами, но справедливости ради нужно признать, что и после вступления в силу поправок в ГК РФ не все нотариусы готовы удостоверять решения собраний, хотя это прямо предусмотрено законом.

Прежде чем перейти к анализу проблем, связанных с нотариальным удостоверением решений, кратко обозначим существующее нормативное регулирование.

В соответствии с п. 3 ст. 67.1 ГК РФ принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, подтверждаются в отношении:

АО - путем нотариального удостоверения или удостоверения реестродержателем общества, выполняющим функции счетной комиссии;
- ООО - путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно.

Как следует из приведенной формулировки, речь идет об удостоверении двух юридических фактов:

Принятия общим собранием участников хозяйственного общества решения,
- состава участников хозяйственного общества, присутствовавших при принятии решения.

С целью разъяснения указанных положений ГК РФ были приняты два акта: письмо ЦБ РФ N 06-52/6680 (далее - письмо ЦБ РФ), которое лишь частично касается вопросов нотариального удостоверения решений собраний, и письмо ФНП N 2405/03-16-3 (далее - письмо ФНП), содержащее поступательный план действий нотариуса при удостоверении решений собраний. Отметим, что письмо ФНП было отозвано на доработку и к моменту написания статьи его финальный текст опубликован не был, поэтому мы будем руководствоваться его последней опубликованной версией.

Удостоверение решений единственного участника (акционера)

В соответствии с п. 5 письма ЦБ РФ, п. 2.3 письма ФНП положения о нотариальном удостоверении решений не применяются к хозяйственным обществам, состоящим из одного участника/акционера.

Банк России и ФНП придерживаются логики, согласно которой в обществе, состоящем из одного участника/акционера, отсутствует собрание, поэтому положения п. 3 ст. 67.1 ГК РФ применяться не должны. Однако обоснованность данной позиции вызывает сомнения. Действительно, п. 3 ст. 67.1 ГК РФ прямо не предусматривает необходимость удостоверения решения единственного участника/акционера, а специальные законы устанавливают, что на решения, принятые единственным участником/акционером общества, не распространяются нормы о порядке и сроках проведения общих собраний (ст. 39 Закона об ООО, п. 3 ст. 47 Закона об АО).

В то же время более года назад в ГК РФ была введена глава 9.1, посвященная решениям собраний, и она не содержит указания на то, что решения единственного участника/акционера не подпадают под ее регулирование. В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона N 99-ФЗ, которым введен п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, положения специальных законов до момента приведения их в соответствие с ГК РФ применяются в части, не противоречащей ГК РФ.

Кроме того, если мы вернемся к вопросу о цели введения института удостоверения решений собраний, а именно к обеспечению достоверности ЕГРЮЛ и борьбе со злоупотреблениями, то непонятно, почему для общества, состоящего из одного участника/акционера, должно быть сделано исключение.

На наш взгляд, до приведения в соответствие с ГК РФ Закона об АО и Закона об ООО следует исходить из того, что удостоверение решений собраний (нотариальное или альтернативное) необходимо и в случае, если общество состоит из одного участника/акционера.

Данная позиция находит подтверждение в проекте изменений Закона об АО, который устанавливает, что правила об удостоверении решений собраний применяются также в случае, когда решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимает лицо, которому принадлежат все голосующие акции общества.

На практике налоговые органы в настоящее время не требуют, чтобы решение единственного участника/акционера общества было удостоверено. Зато, насколько нам известно, некоторые банки, наоборот, исходят из того, что нотариальное удостоверение решений собраний является обязательным, в том числе и для обществ, состоящих из одного участника/акционера. На этом основании они не принимают решений общего собрания участников ООО, удостоверенные альтернативным способом, либо решений единственного участника/ акционера, не удостоверенных нотариально.

Удостоверение заочных решений

Также вызывает вопросы необходимость удостоверения решения собрания, принятого заочно. В соответствии с п. 6.1 письма ФНП нотариус не может заверить такое решение и состав участников, присутствовавших при его принятии, поскольку согласно буквальному толкованию п. 3 ст. 67.1 ГК РФ нотариус должен физически присутствовать в месте проведения собрания.

В связи с этим разъяснением ФНП появилось мнение о том, что решение, принятое заочно, вообще не нужно удостоверять, а значит такой способ принятия решения - один из вариантов обхода требования об удостоверении решений.

Вместе с тем необходимость физического присутствия нотариуса на собрании при удостоверении решения, а также возможность не удостоверять решение, принятое заочно, не следует из положений п. 3 ст. 67.1 ГК РФ.

По нашему мнению, решение собрания, принятое заочно, и состав участников могут быть удостоверены, в том числе и нотариально. Так, один нотариус может удостоверить подписание участником бюллетеня для голосования, другой - собрать заполненные бюллетени, а третий, получив все бюллетени и подведя итоги голосования, - удостоверить факт принятия участия в собрании участниками, отправившими свои бюллетени, и факт принятия решения.

Для ООО уставом или единогласным очным решением собрания участников может быть установлено специальное правило удостоверения заочных решений, например направление заверенных бюллетеней директору общества, который удостоверит принятое решение.

Отметим, что возможность удостоверения решения собрания несколькими нотариусами, а также установления в уставе общества необходимости удостоверять заочные решения прямо предусмотрена проектом изменений в Закон об АО.

Если же согласиться с мнением о том, что заочное решение не должно удостоверяться, то в таком случае цель введения института удостоверения решений не будет достигнута и станет возможным совершение злоупотреблений путем оформления заочных решений.

Удостоверение негативного решения

Следующим вопросом является необходимость удостоверения негативного решения собрания, т.е. решения, которое по каким-либо причинам не принято. Согласно п. 6.2 письма ФНП оно не должно нотариально удостоверяться, поскольку удостоверению подлежит только принятое решение.

Данная позиция также вызывает сомнения. На наш взгляд, словосочетание "принятие решения" в п. 3 ст. 67.1 ГК РФ не должно толковаться как принятие положительного решения, поскольку решение даже о негативном факте, например о не избрании директора, не увеличении уставного капитала, является решением в смысле главы 9.1 ГК РФ и его принятие также должно подпадать под правила п. 3 ст. 67.1 ГК РФ.

Удостоверение решений иных органов общества

На практике возникают вопросы и о возможности распространения п. 3 ст. 67.1 ГК РФ на решения иных органов управления, например совета директоров или правления общества.

Внесение в устав или внутренние документы общества аналогичных правил удостоверения решений иных органов управления общества на текущий момент не запрещено. Проект изменений в Закон об АО прямо говорит о том, что правила об удостоверении решений собраний могут быть распространены на все или некоторые решения других органов управления обществом.

Нотариальное удостоверение решений собраний

Нотариальное удостоверение решения должно осуществляться по месту проведения общего собрания, которым, в частности, может быть место нахождения нотариальной конторы.

Согласно имеющимся сегодня разъяснениям ФНП удостоверение решения собрания и состава участников, присутствовавших при его принятии, производится путем выдачи отдельного свидетельства, т.е. нотариус не ведет и не составляет протокол собрания. Свидетельство является самостоятельным документом и не подшивается к протоколу собрания.

В соответствии с письмом ФНП нотариус выполняет на собрании в большей степени пассивно-наблюдательную функцию, в то время как все корпоративные процедуры осуществляются иными лицами (регистратором, счетной комиссией, секретарем). В то же время проект изменений Закона об АО четко устанавливает, что нотариус должен осуществлять функции счетной комиссии, а значит, например, проверять соблюдение процедуры созыва и проведения общего собрания, подсчитывать голоса, подводить итоги голосования и составлять протокол собрания.

Удостоверение иностранным нотариусом

Проект изменений Закона об АО допускает возможность удостоверения решений собраний иностранным нотариусом в том случае, если это прямо предусмотрено уставом общества.

Однако на практике при реализации этой возможности потенциально возникнут проблемы, поскольку иностранный нотариус должен не просто заверить подписи лиц, принимавших участие в собрании, а, как указано выше, полноценно осуществлять полномочия счетной комиссии общества. Следовательно, он должен знать требования российского законодательства, уметь разъяснить вопросы проведения собрания и порядок голосования на нем.

Альтернативные способы удостоверения решения собрания в ООО

В отношении ООО законодателем предусмотрена возможность уставом или решением, принятым всеми участниками единогласно, установить иной способ удостоверения решения собрания, а именно:

Подписание протокола всеми участниками или частью участников;
- использование технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения;
- иной способ, не противоречащий закону.

Наиболее распространенным из них является подписание протокола всеми участниками общества. Действительно, это самый простой и надежный способ удостоверения решения собрания, который, впрочем, таит в себе определенные риски.

Например, он может быть применен только в обществах, в которых между участниками отсутствует корпоративный конфликт либо иное недопонимание. В противном случае любой участник, имеющий даже минимальный процент участия, может заблокировать удостоверение решения, отказавшись подписать протокол. При этом неудостоверенное решение будет оспоримым или ничтожным, но о последствиях отсутствия удостоверения решения мы поговорим ниже.

Как видим, право на подписание протокола собрания фактически представляет собой один из элементов распределения корпоративного контроля.

Похожая ситуация может сложиться и при подписании протокола несколькими участниками. Данные участники фактически могут контролировать действительность принятого решения, поскольку вопрос подписания или неподписания протокола решается только ими. Кроме того, они могут, злоупотребив своими полномочиями, подписать недостоверный протокол собрания, представив все так, будто в собрании участвовали все участники общества.

В таком случае на помощь может прийти дополнительный способ удостоверения решения собрания - с помощью технических средств, позволяющих достоверно установить факт его принятия. Речь может в основном идти об аудио- и видеозаписи собрания. Данный вид удостоверения, на наш взгляд, является вспомогательным. Сложно вообразить ситуацию, когда лицо представит в банк или налоговый орган решение собрания с приложением видеозаписи его принятия или фотохроники голосования участников.

Иным способом, не противоречащим закону, может быть подписание протокола собрания третьими лицами, например конечными бенефициарами, адвокатами, либо зачастую применяемый на практике способ подписания протокола собрания председательствующим и секретарем собрания. В то же время вопросы о том, насколько данные способы соответствуют закону и могут использоваться для удостоверения решений собраний, подлежат проверке судебной практикой.

Также возникает вопрос о возможности предусмотреть альтернативные способы удостоверения собрания в одном решении собрания и распространить его действие на все последующие собрания.

На наш взгляд, такой подход не противоречит законодательству, кроме того, третьи лица смогут требовать представления такого решения для подтверждения факта удостоверения решения.

При этом следует учитывать, что единогласно принятое решение, установившее определенный порядок удостоверения всех последующих решений, будет действовать для всех участников, голосовавших за его принятие. Однако пока неясно, какие последствия для данного решения наступят в случае смены одного или нескольких участников общества. Распространит ли оно свое действие на новых участников (как это происходит со всеми остальными решениями общества, принятыми до смены участника) или для использования установленного способа удостоверения в дальнейшем потребуется повторное единогласное решение собрания участников в новом составе? На этот вопрос также предстоит ответить судебной практике.

Последствия несоблюдения требований об удостоверении решений собраний

Законодательство в настоящий момент не предусматривает последствий несоблюдения требований об удостоверении решений собраний. Специальные нормы о ничтожных и оспоримых решениях собраний (ст. 181.4 - 181.5 ГК РФ) не содержат такого основания оспоримости или ничтожности, как неудостоверение решения собрания в порядке, предусмотренном законом.

Некоторыми экспертами в рамках различных дискуссий о поправках в ГК РФ было высказано мнение о том, что последствия неудостоверения решений собраний должны определяться по аналогии с последствиями несоблюдения нотариальной формы сделки. Так, п. 3 ст. 163 ГК РФ предусматривает, что если нотариальное удостоверение сделки является обязательным, несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее ничтожность.

Применяя данные положения к решению собрания, можно прийти к выводу о ничтожности решения собрания, не удостоверенного нотариально.

Но такой вывод не кажется нам обоснованным, поскольку, как показано выше, нотариальное удостоверение решений не является обязательным в силу закона (в каждом случае существует альтернатива нотариальному удостоверению), следовательно, в случае его отсутствия к решению не может применяться по аналогии п. 3 ст. 163 ГК РФ.

На наш взгляд, в подобной ситуации наиболее целесообразно применять по аналогии ст. 168 ГК РФ о недействительности сделки, нарушающей требования закона. Напомним, что новая редакция ст. 168 ГК РФ предусматривает, что сделка, нарушающая требования закона, по общему правилу является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В то же время следует отметить, что проект изменений в Закон об АО устанавливает правовое последствие неудостоверения решения собрания в виде его ничтожности. При этом если неудостоверенное решение собрания впоследствии подтверждено решением общего собрания, удостоверенным соответствующим лицом, то первоначально принятое решение считается действительным с момента его принятия.

По нашему мнению, в случае принятия данной нормы следует очень аккуратно подойти к вопросу о правовых последствиях неудостоверения решений собраний, проведенных до даты принятия изменений в Законы об АО и об ООО. В противном случае многие решения собраний могут оказаться ничтожными, если к ним будет применен подход, предлагаемый проектом изменений в Закон об АО.

Протокол подготовлен с учетом требований установленных в , пп.3), пункта 3 Статьи 67.1 ГК РФ и

Протокол общего собрания учредителей ООО можно подготовить в сервисе

Протокол №1
Общего собрания учредителей
Общества с ограниченной ответственностью «________________________»
(учредителями ООО являются юридические или физические лица )

Дата проведения собрания: «__» __________ 20__ г.
Место проведения собрания: ______________________________.
Время начала / окончания собрания: 10 часов 00 минут / 11 часов 00 минут.
Присутствовали учредители Общества с ограниченной ответственностью «______________» (далее Общество):
- Фирменное наименование юридического лица, в лице руководителя Ф.И.О., действующего на основании Устава;
- Ф.И.О. учредителя физического лица.

ПОВЕСТКА ДНЯ:

1.Об избрании председателя и секретаря собрания.

2.Об избрании счетной комиссии собрания, проводящей подсчет голосов.

3.Об учреждении Общества.

4.О порядке, размере, способах и сроках образования имущества Общества.

6.Об утверждении Устава Общества.О заключении договора об учреждении Общества и об определении порядка совместной деятельности учредителей по созданию Общества.

7.Об избрании генерального директора Общества.

8.Об утверждении проекта трудового договора (контракта) с генеральным директором Общества.

9.Об утверждении денежной оценки вносимых в уставный капитал Общества неденежных вкладов.

10 . Об избрании ревизионной комиссии (Ревизора) Общества.

11 . Об избрании членов Совета директоров Общества.

12 . О назначении ответственного лица за осуществление государственной регистрации Общества.

13 . О выборе способа подтверждения принятия решения общим собранием учредителей и состава учредителей, присутствующих при его приняти и.

ПРИНЯТЫЕ РЕШЕНИЯ:

1. Избрать председательствующим на учредительном собрании Общества (председателем собрания) Ф.И.О. Избрать Секретарем собрания Ф.И.О..
Результат голосования:

2. Избрать счетную комиссию общего собрания учредителей Общества, проводящую подсчет голосов, в составе: Рядинскую Нэлли Николаевну, Пугачука Павла Николаевича.

3. Учредить (создать) Общество с ограниченной ответственностью «______________».

4. Утвердить следующий порядок, размер, способ и сроки образования имущества Общества:

Сформировать уставный капитал Общества в размере 10000 (Десять тысяч) рублей, разделенный на доли участников Общества;

Уставный капитал Общества оплачивается участниками (учредителями) Общества не позднее четырех месяцев с момента государственной регистрации Общества. Цена оплаты соответствует номинальной стоимости доли.

5. Утвердить Устав Общества.
Результат голосования:
«ЗА» - единогласно; «ПРОТИВ» - нет; «ВОЗДЕРЖАЛСЯ» - нет.

6. Заключить договор об учреждении Общества и определить следующий порядок совместной деятельности учредителей по созданию Общества:

Не позднее 1 (одного) месяца, с даты подписания протокола №1 общего собрания учредителей об учреждении Общества, нотариально заверить подлинность подписи на бланке Заявления о государственной регистрации юридического лица при создании Форма № Р11001;

Оплатить вклад в уставный капитал Общества в соответствии с порядком и условиями договора об учреждении Общества. .

7. Избрать Генеральным директором Общества Ф.И.О. (паспорт гражданина РФ: 00 00 000000, выдан _____________________ ________________________ 00.00.2000 года, код подразделения: 000-000, адрес регистрации: 000000, г. ________, ул. _____________, д.__, кв.____).
Результат голосования:
«ЗА» - единогласно; «ПРОТИВ» - нет; «ВОЗДЕРЖАЛСЯ» - нет.

8. Утвердить проект трудового договора (контракта) с Генеральным директором Общества. Подписание трудового договора (контракта) с Генеральным директором Общества возлагается на Ф.И.О. учредителя.
Результат голосования:
«ЗА» - единогласно; «ПРОТИВ» - нет; «ВОЗДЕРЖАЛСЯ» - нет.

9. Утвердить денежную оценку вносимого учредителями Общества неденежных вкладов (имущества) в размере ___________ (____________) рублей, а именно: ____________, ___ шт., стоимостью __ рублей. Отчет об оценке вносимого учредителями Общества имущества подготовлен независимым оценщиком (оценочной компанией) _____________________________ от _________2014г.
Результат голосования:
«ЗА» - единогласно; «ПРОТИВ» - нет; «ВОЗДЕРЖАЛСЯ» - нет.

10. Вариант 1: Избрать ревизором Общества Ф.И.О.
Вариант 2: Избрать членами ревизионной комиссии Общества: Ф.И.О, Ф.И.О, Ф.И.О.
Результат голосования:
«ЗА» - единогласно; «ПРОТИВ» - нет; «ВОЗДЕРЖАЛСЯ» - нет.

11. Избрать членами Совета директоров Общества: Ф.И.О, Ф.И.О., Ф.И.О.
Результат голосования:
«ЗА» - единогласно; «ПРОТИВ» - нет; «ВОЗДЕРЖАЛСЯ» - нет.

12. Назначить ФИО учредителя ответственным лицом за осуществление государственной регистрации Общества.
Результат голосования:
«ЗА» - единогласно; «ПРОТИВ» - нет; «ВОЗДЕРЖАЛСЯ» - нет.

13. Определить в качестве способа подтверждения принятия решения общим собранием учредителей и состава учредителей, присутствующих при его принятии - подписание протокола всеми учредителями Общества. Решения, принятые учредителями Общества, являются добровольными, с требованиями действующего законодательства учредители ознакомлены. Настоящий протокол общего собрания учредителей согласно пп. 3), п 3, Статьи 67.1 ГК РФ не удостоверяется путем нотариального удостоверения.

Иных вопросов в повестке дня общего собрания учредителей нет. Собрание закрыто.

Председатель собрания
Ф.И.О. ______________

Секретарь собрания
Ф.И.О. ______________

С протоколом ознакомлены учредители Общества:

Должность
Фирменное наименование ЮЛ
Ф.И.О. руководителя ______________

Ф.И.О. учредителя ФЛ ______________

Внимание! Избрание членов Совета директоров и ревизионной комиссии ООО необходимо только в случае, если устав ООО содержит положения о Совете директоров и ревизионной комиссии (ревизоре). Членами ревизионной комиссии (ревизором) Общества не могут быть члены Совета директоров общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа Общества, и члены коллегиального исполнительного органа Общества.